'임의고용' 익숙한 외국계 기업 .. 한국노동법에 대한 오해와 진실

한경 CHO Insight

외국계 기업은 해고 자유의 원칙(At-Will Employment)이 적용되는 법제 또는 일정 기간 이상 근속한 근로자에 한하여 해고를 제한하는 법제에 익숙한 경우가 많다. 그렇다 보니 별 생각 없이 한국에서 사업을 진행하다 근로관계를 종료하고자 하는 때에 이르러서야 근로관계를 유효하게 종료하기 어렵다는 사실을 알게 되고 당혹스러워하는 경우가 종종 있다. 외국계 기업이 한국 노동법상 근로관계 종료와 관련하여 흔히 오해하는 사항으로 어떠한 것이 있을까?

◆자유롭게 근로관계를 종료할 수 있다?

민법에 의하면 고용기간의 약정이 없는 고용계약의 경우 사용자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있음이 원칙이다(민법 제660조 제1항). 그러나 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 근로기준법이 적용되므로(근로기준법 제11조 제1항), 사용자가 민법에 기해 계약해지의 통고를 할 수 있는 경우는 사실상 많지 않다.

근로기준법에 의하면 ‘정당한 이유’가 있는 경우(근로기준법 제23조 제1항), 또는 ‘긴박한 경영상의 필요’가 있는 경우(근로기준법 제24조 제1항)에 한하여 해고의 정당성이 인정된다. 여기서 ‘정당한 이유'는 사회통념상 해당 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있거나, 근로자에게 일신상 사유가 있거나, 사용자가 사업을 폐지하는 경우에 인정되고, ‘사회통념상 해당 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도’에 이르렀는지 여부는 해당 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 해당 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단한다.

◆상시 5명 미만 사업장이어서 근로기준법이 적용되지 않는다?

상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근로기준법이 적용된다. 여기서 하나의 ‘사업 또는 사업장’인지 여부는 장소 및 독립성을 기준으로 판단한다. 원칙적으로 장소가 떨어져 있으면 별개 사업으로 보는 것이 일반적이지만, 장소적으로 분산되어 있더라도 그 규모가 현저하게 작고, 조직이나 지휘 체계 등을 감안할 때 하나의 사업으로서 독립성을 갖추고 있지 않은 경우에는 별개의 사업으로 볼 수 없다. 판례는 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 기업조직은 하나의 사업이라는 입장이다.

중앙노동위원회는 ①근로자의 채용, 해고에 대한 모든 결정 및 절차가 해외 본사에서 진행된 점에 비추어 보면 서울 사무소는 독립된 사업이라 볼 수 없다거나, ②국내 연락사무소는 독립된 사업장이라 볼 수 없다는 이유로, 국내 사무소에 근무하는 근로자 수가 상시 5명 미만이더라도 해외 본사 전체 근로자 수가 5명 이상이므로 근로기준법이 적용된다고 사업장의 범위를 상당히 넓게 보고 있다. 국내 근로자 보호를 우선하는 입장이지만 회사로서는 또 하나의 외국계 기업에 대한 차별로 받아들이기 쉬운 부분이다.

한편 상시 근로자 수 산정방법은 근로기준법 시행령에서 구체적으로 정하고 있는데, 근로자 수를 산정한 결과 5명 이상에 해당하지 않더라도 그 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 5명에 미달한 일수가 1/2 미만인 경우에는 근로기준법이 적용된다(근로기준법 시행령 제7조의2). 이를 간과하는 경우가 종종 있으므로, 주의할 필요가 있다.

◆계약직(기간제)으로 채용하면 계약기간 만료로 근로계약이 종료된다?

사용자는 원칙적으로 2년을 초과하지 않는 범위 안에서 기간제(계약직) 근로자를 사용할 수 있고, 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자(정규직)로 간주된다(기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률 제4조). 예를 들어 계약직 근로자를 채용하고 2년이 경과한 후 계약기간을 1년 연장한 경우 그 근로자는 정규직 근로자로 간주되므로, 연장된 1년이 만료되어도 근로관계가 종료되지 않는다. 이 경우 근로관계를 종료하려면 앞서 본 바와 같이 ‘정당한 이유’ 또는 ‘긴박한 경영상의 필요’가 있어야 한다.

한편 기간제 근로자의 경우 계약기간 만료시 근로관계가 종료됨이 원칙이나, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 합리적인 이유 없이 근로계약 갱신을 거절하는 것은 예외적으로 그 효력이 없고, 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일한 관계가 인정된다는 것이 판례이다. 

◆시용기간(수습기간) 만료로 근로관계가 종료된다?

본계약 체결 전에 근로자가 앞으로 담당할 업무를 수행할 능력이 있는지 여부를 사용자가 일정 기간 평가하기 위하여 체결하는 시용계약(수습계약)의 경우, 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정된다. 하지만 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다는 것이 판례이다. 따라서 시용기간 만료로 근로관계가 종료된다고 단정할 수 없다.

◆위탁계약이나 도급계약을 체결하면 근로계약이 아니므로 근로기준법이 적용되지 않는다?

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다는 것이 판례이다. 따라서 형식상 위탁계약이나 도급계약을 체결하였다는 것만으로 근로기준법이 적용되지 않을 것이라고 단정할 수 없다. 

백종현 법무법인 태평양 변호사

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