<포럼>절차적 위헌성도 더 짙어진 검수완박

김상겸 동국대 교수·헌법학

법무부가 국회를 상대로 청구한 이른바 ‘검수완박법’ 권한쟁의심판의 첫 공개 변론이 27일 헌법재판소에서 진행됐다. 문재인 정권이 대통령 임기 내에 공포 절차까지 마치기 위해 밀어붙였던 검찰청법·형사소송법 개정안의 내용과 절차상의 위헌성은 이미 수없이 제기됐고, 5시간 동안의 변론 공방도 그 연장선이었다. 특히 주목되는 것은, 청구인을 대표해 직접 나선 한동훈 법무부 장관의 ‘위험한 뉴노멀’ 주장과, 이종석 헌법재판관의 ‘민형배 위장 탈당의 법률적 효력’ 문제 제기였다.

한 장관은 “만약 헌재가 이번 심판을 통해 이 정도는 해도 된다고 허용한다면 앞으로 다수당은 위장 탈당, 회기 쪼개기, 본회의 원안과 관계없는 수정안 끼워 넣기 같은 백전백승의 만능 치트키를 십분 활용할 것”이라며 “이것이 대한민국의 입법 뉴노멀이 될 것”이라고 했다. 한 장관이 절차적 민주주의 파괴 문제를 지적했지만, 국회도 헌법의 범위 안에서 입법권을 행사해야 할 의무가 있다.

더 중요한 문제는, 이 재판관의 “가장(假裝)행위는 법률행위로 인정하지 않는 게 법의 원칙”이라는 언급이다. 이 재판관은 위장 탈당에 대한 법률적 평가의 잣대로 “내심의 의사는 탈당의 의사가 없음에도 가결을 위해 형식적으로 탈당하는 모양새를 취하고, (민주당은) 다 알면서 무소속 의원임을 전제로 안건 조정위 위원으로 선임한 것을 어떻게 평가하느냐의 문제”라면서 그렇게 밝혔다. 이 부분 역시 헌재가 이번 심판을 결정하는데 주요 기준으로 삼아야 한다.

이번 심판의 기본적 논점들을 살펴보면 헌재의 헌법 수호 책임이 무겁다. 우선, 국회의 입법권 행사로 개정된 검수완박법에 대해 권한쟁의심판이 가능한지 여부다. 즉, 국회가 입법을 통해 법무부 소속의 검찰 구성원인 검사의 수사권을 삭제함으로써 검사의 권한을 침해했는지를 다투는 것이라 볼 수 있다. 헌법 또는 법률에 의해 국가기관 등에 부여된 권한의 유무로 발생한 분쟁을 해결하는 헌법재판이란 점에서 검찰의 수사권 삭제 문제는 대상이 될 수 있다고 본다.

다음으로, 이런 이유 때문에 헌법에 수사권의 근거가 있는지 여부가 중요한 쟁점이다. 또한, 국회가 행정부에 속한 검찰의 수사권에 대해 입법형성권을 자유롭게 행사해 삭제할 수 있는지도 쟁점이 되고 있다. 핵심은 수사권이 헌법에 근거가 있는지의 문제다. 모든 국가기관의 권한에 대해 헌법은 명문으로 규정하고 있지 않다. 그런데 국민의 자유·권리와 관련된 국가기관 권한은 헌법적 근거를 요구하며, 명문 규정이 없는 경우 헌법 전체를 대상으로 찾아야 한다.

수사는 범죄 혐의를 밝히기 위해 범인을 확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동이다. 수사의 목적은 범죄 사실을 조사하고 범인의 신병과 증거를 확보해 공소 제기와 유지를 결정하기 위한 것이다. 이를 보면 수사와 기소는 연결된 하나의 형사절차라고 할 수 있다. 헌법은 수사를 직접 언급하고 있지 않으나, 수사절차에 검사의 영장신청권을 규정함으로써 검사가 수사에 관여해야 한다는 것을 간접적으로 밝히고 있다. 신체의 자유는 국민의 가장 중요한 자유권적 기본권이다. 법률에 규정된 검찰의 수사권을 삭제한 것은 헌법을 위배한 것이다. 검수완박법으로 인한 피해는 고스란히 국민에게 돌아갈 것이다.

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