[김용일의 부동산톡]토지 또는 건물이 공유물인 경우 법정지상권

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우에, 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면, 건물 소유자가 토지를 계속 사용할 수 있도록 하는 것이 당사자의 의사라고 보아 건물소유자에게 해당 토지를 사용할 수 있는 권리를 인정해주는바, 이를 관습법상 법정지상권이라 한다. 그리고 만일 매매가 아니라 저당권(근저당권도 동일) 실행으로 각각의 소유자가 달라지면 민법 제366조의 법정지상권이 성립되어 비슷한 법리가 적용된다. 이번 시간에는 관습법상 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권의 법리와 관련하여 특히 토지 또는 건물이 공유물인 경우를 정리해 보겠다.

관습법상 법정지상권의 성립요건

관습법상 법정지상권의 성립요건을 간단히 요약하면, ① 토지와 그 지상의 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, ② 토지와 건물의 소유권이 그후 법률상 규정된 것이 아닌 원인으로 달라져야 할 것, ③ 토지와 건물의 소유권이 다른 사람에게 귀속될 때 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 할 것이다.

여기서 ②번 요건인, 토지와 건물의 소유권이 법률상 규정된 것이 아닌 원인으로 각각 소유권이 달라져야 할 것에서 ‘법률상 규정된 것’의 대표적인 예가 민법 366조의 저당권실행 경매로 인한 법정지상권이다. 따라서, 저당권실행 경매로 인해 토지와 건물의 소유권이 달라지면 민법 366조의 법정지상권이 성립되는지 여부가 문제되고, 관습법상 법정지상권은 그 밖의 다른 사유일 때 성립한다.

관습법상 법정지상권이 성립될 수 있는 대표적인 사유는, 토지와 건물이 매매, 대물변제, 증여, 공유물 분할, 강제경매(저당권실행이 아닌 압류로 인한 경매), 국세징수법에 의한 공매 등으로 각각 소유권이 달라지는 경우이다.

민법 제366조의 저당권 실행으로 인한 법정지상권의 성립요건

토지와 건물이 동일인의 소유였다가 어느 부동산이든 매도되어 토지와 부동산의 소유자가 달라지게 되는 경우가 관습법상의 법정지상권이 성립되는 대표적인 경우인데, 여기서 매도가 아니라 저당권에 기한 경매가 진행되어 소유자가 달라지게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 적용되어, 건물 소유자가 해당 토지를 점유할 권리를 인정받게 된다.

민법 제366조의 법정지상권의 성립요건을 간단히 요약하면, ① 토지 또는 건물 위에 저당권을 설정할 때, 토지와 건물의 소유자가 동일할 것, ② 저당권 설정 당시에 건물이 존재할 것, ③ 임의경매(저당권실행으로 인한 경매)로 인해 토지와 건물의 소유자가 달라질 것이다.

관습법상 법정지상권과 민법 제366조의 법정지상권의 성립요건은 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 원인이 크게 매매냐, 임의경매냐로 구별될 뿐 기본 원리는 유사하다는 것을 알 수 있으며, 성립시 그 효과 역시 비슷하다.

토지 또는 건물이 공유물이면서 일부 지분권자가 토지와 건물 모두에 소유권이 있는 경우 관습법상 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부

토지 또는 건물이 공유물이면서 일부 지분권자가 토지와 건물 모두에 소유권이 있는 경우, 그후 토지 또는 건물이 매매 등으로 소유자가 달라졌을 때 법정지상권이 성립하는지 여부는 매매 등 당시에 토지와 건물의 소유자가 같아야 한다는 요건이 충족되는지 여부가 쟁점이 될 것인데, 각각의 경우 법정지상권을 인정해주는 것이 누구에게 부당하거나 불측의 손해를 입히는 것이 아니지를 기준으로 판단하면 될 것이다.

① 토지 소유자가 1명이고, 건물은 토지 소유자 1명을 포함하여 여러명이 공유하고 있는 경우

예를 들어, 토지 소유자는 A이고, 건물 소유자는 A, B, C가 각 지분 1/3씩 공유하고 있는 경우, 즉 토지를 단독으로 소유하고 있는자가 건물을 공유로 소유하고 있는 경우를 생각해 볼 수 있다. 이때 토지 소유자 A가 그 토지를 D에게 매도했을때, D가 건물 소유자들을 상대로 토지인도 및 건물철거소송을 제기할 수 있는지, 아니면 건물 소유자들에게 관습법상 법정지상권이 성립하는지와 관련하여,

결론부터 말하면, 이 경우 토지 매도 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일해야 한다는 요건이 충족된다고 보아, 건물 소유자 A, B, C는 토지의 새로운 소유자에게도 관습법상의 법정지상권을 주장하여 토지를 계속 점유 사용할 수 있다.

토지를 단독으로 소유하고 있던 A는 자기 토지 위에 건물이 있을 때, 이미 자기 뿐만 아니라 건물의 다른 공유자들을 위해서도 해당 토지의 이용을 인정하고 있었던 것이고, 해당 토지의 새로운 소유자 역시 그러한 관습법상 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었기에 부당함이 없고 누가 특별히 손해를 입지 않는다는 것이 주된 논거이다. 위 사례는 관습법상 법정지상권 사례이나, 법정지상권의 경우도 동일하다(대법원 76다388 판결, 대법원 2010다67159 판결, 대법원 2022.7.21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결).

② 건물 소유자가 1명이고, 토지는 건물 소유자 1명을 포함하여 여러명이 공유하고 있는 경우

위 사례와 반대의 경우, 예를들어 A, B, C가 토지를 각 지분 1/3씩 공유하고 있었는데, A가 B의 동의를 얻어 과반수 지분을 확보하여 토지의 관리행위로서 건물을 신축하기로 결정하였고(이때 C는 동의하지 않음), A가 위 건물의 소유자가 된 경우를 생각해 볼 수 있다.

참고로, 부동산이 공유물인 경우, 공유물 전부의 처분 또는 변경을 하기 위해서는 공유자 전원의 동의가 필요하지만, 관리행위는 지분의 과반수로서 결정할 수 있다.

결론부터 말하면, 이 경우는 그후 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되면, 건물의 소유자는 토지 소유자를 상대로 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 없다.

A는 토지 위에 건물을 신축할 때 토지공유자 중의 한명인 C의 동의를 얻지 않았는데, 그럼에도 불구하고 C에 대해서도 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 이는 토지 공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대해서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 것이 주된 논거이다. 위 사례 역시 관습법상 법정지상권 사례이나, 법정지상권의 경우도 동일하다(대법원 92다55756 판결, 대법원 2011다73038 판결 등).

△김용일 변호사

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사

양희동 (eastsun@edaily.co.kr)