[김용일의 부동산톡]근저당권 채무변경과 경매에서 선순위 배당의 범위

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 근저당권을 설정한 후에 채권최고액의 범위 내에서 채무를 변경하는 경우가 있고, 채권최고액 자체를 변경하는 경우가 있다. 관련하여 후순위 저당권자 등 이해관계인의 동의를 받아야 하는지 여부 및 부동산경매절차에서 선순위로 우선 배당받을 수 있는 범위 등을 정리해 보겠다.

근저당권 설정후 채무를 추가하거나 변경시에는 후순위 저당권자 등 이해관계인의 동의 불필요

근저당권은 계속적 거래관계로부터 발생하는 또는 장래 발생할지 모르는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에 일정한 한도, 즉 채권최고액까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 저당권을 말한다. 즉 근저당권이란 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권을 말한다. 요즘 부동산을 담보로 대출받을 때는 전통적인 의미에서의 저당권 보다는 근저당권이 대부분 실무에서 활용되고 있다.

여기서 채권최고액이란 근저당권자가 목적물로부터 우선변제받을 수 있는 한도액을 말한다. 구체적으로 예를들면, 채무자가 돈을 안 갚아서 근저당권자가 담보된 부동산을 경매시켰을 때 근저당권자가 해당 부동산의 낙찰대금에서 우선적으로 배당받을 수 있는 한도를 말하는 것이다. 채권최고액은 부동산등기로 공시되며 통상적으로 원금의 120%에 해당하는 금액으로 정한다.

앞서 말했듯이, 근저당권이란 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권을 말하므로, 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다.

후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 후순위저당권자 등 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없고, 변경등기를 할 필요도 없으며, 채권최고액의 범위내라면 변경된 채무까지도 이미 설정되어 있던 선순위 근저당권에 의하여 담보된다. 즉, 부동산경매절차에서 선순위 근저당권자는 채권최고액의 범위에서 후순위권자에 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2021다255648 판결).

근저당권의 채권최고액을 변경하고자 하는 경우에는 후순위 저당권자 등 이해관계인의 동의를 받아서 변경등기까지 완료해야 선순위로 우선 배당 가능

위 내용과 구별해야 할 것이 있다. 위와 같이 채권최고액의 범위 안에서 채무의 범위를 변경하는 것이 아니라, 부동산등기부에 기재되어 있던 채권최고액 자체를 변경하고자 할 때는 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받은후, 채권최고액에 대한 변경등기까지 완료해야 이들에게 그 효력을 주장할 수 있다.

구체적으로, 근저당권을 설정하고 후순위저당권자가 생겼는데, 그후 채권최고액을 증액하고자 하는 경우 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 이들의 동의를 받았다면 기존의 채권최고액은 말소되고 증액하여 합산된 채권최고액만 등기부에 기재되는 방식으로, 기존 근저당권 등기의 순위와 똑같은 순위의 부기등기로 변경등기가 된다(부동산등기법 52조 5호, 부동산등기규칙 112조 1항).

예를들어, 기존 근저당권의 등기 순위가 1순위로 등기부에 나왔고, 후순위 저당권자는 2순위로 등기부에 나왔는데, 그후 근저당권 채권최고액 증액시 후순위권자의 동의를 받았서 변경등기까지 했다면, 변경등기는 1-1 순위로 등기부에 명시되고, 2순위권자에 우선하여 배당받을 수 있다.

이렇게 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받고 등기까지 완료해야만 부동산경매절차에서 선순위 근저당권자가 증액된 채권최고액까지 선순위로 배당을 받을 수 있는데, 현실적으로는 이들이 이에 동의하는 경우는 거의 없을 것이다.

참고로, 후순위저당권자 등 등기상 이해관계인의 동의를 받지 못해도, 채권최고액을 증액하여 근저당권을 추가로 등기하는 것 자체는 가능하다. 그러나, 이렇게 할 경우 기존의 채권최고액이 말소되지 않고, 채권최고액을 증액한 근저당권등기는 별도 순위의 근저당권이 되며, 증액된 부분 만큼은 등기날짜를 기준으로 이보다 이미 앞서 설정되어 있던 저당권자 보다 후순위가 된다(부동산등기규칙 112조 1항 단서).

예를들어, 기존 근저당권의 등기 순위가 1순위로 등기부에 기재되어 있고, 후순위 저당권자는 2순위로 등기부에 기재되어 있다면, 그후 1순위 근저당권자가 2순위 저당권자의 동의를 받지 못한채 채권최고액을 증액하여 설정한 근저당권등기는 등기부에 3순위로 기재되고, 추가로 증액된 부분만큼은 2순위 근저당권자 보다 나중에 배당받게 된다.

△김용일 변호사

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사

양희동 (eastsun@edaily.co.kr)