비위직원 조사 때 동의없이 녹취했다가는..

한경 CHO Insight
조상욱 변호사의 '인사兵法'

노동조사는기업이비위행위증거를수집하여사실관계를밝히고징계등후속조치를준비하는일련의활동이다. 기업은그과정에서관련직원의방어권또는인격권침해가없도록유념해야한다.

이와관련, 조사면담시녹취를할때실무상자주제기되는방어권또는인격권관련문제와그대응방안을간단히소개한다. 상황에따라적절한대응은달라질수있으므로여기서소개된방안은유일한해법은아닐것이다.

첫번째, “인격권과방어권보장을위해, 조사자가면담대상자에게녹취사실을면담전알리고동의를받아야하는지”의문제다.

위와같이사전동의를받아진행하는녹취(공개녹취)는부작용이만만치않다. 공개녹취를하면본인진술이그대로재현되어증거로활용되는점을인식하게되니면담대상자가방어적태도로일관할염려가있다. 조사자로서도, 녹취된본인진술이강요나사생활침해로인정될가능성을우려하여자유롭게과감한조사를하기어렵다. 녹취동의방식에관해확립된기업내관행이없는경우도흔하다. 이런연유로, 조사자가처음부터공개녹취실행은고려하지않는경우가종종있다.

그러나조사면담은공개녹취가원칙이다. 인격권과방어권침해에대한논란없이면담대상자진술을정확하게전부기록하여진술내용에관한분쟁을원천봉쇄할수있기때문이다. 공개녹취시방어적태도, 조사제약에관한우려는충실한사전준비로써해소할수있다. 공개녹취동의방식역시간단하다. 서면으로받는것이가장좋지만, 여의치않다면녹취를시작하면서녹취사실을고지하는조사자진술, 그에동의한다는면담대상자진술을녹취하는정도면충분하다.

이렇게자문하면 “취지는좋지만, 면담대상자가공개녹취를거부하면어떻게대응할지?”라는후속질문이자연스레뒤따른다. 특히반드시녹취가필요하다고판단되는중요면담에관해서는, 공개녹취를거부할가능성을염려한나머지조사자는그사실을알리지않고녹취를강행하려는유혹을강하게받는경우가많다. 이러한녹취방법을비공개녹취라고해보자.

때로는비공개녹취실행이불가피한예외적상황도있다. 그러나비공개녹취는최대한지양해야한다. 녹취파일이나녹취록을증거로활용할때기업이나조사자에대해조사윤리문제가제기되거나, 나아가방어권과인격권(음성권) 침해에따른법적책임이문제될위험을원천봉쇄하기어렵기때문이다. 그렇다고녹취를거부하는면담대상자에게입장을변경하도록강하게설득하는것도, 그과정에서방어권침해, 기망, 강요등문제가불거질수있으니마땅치않다.

이럴때는면담대상자의거부의사가확실하면이를존중하여녹취없이면담을진행하되, 중요한면담이라면참관인을배석시켜진술내용을상세히기록하게하는정도가차선책이다. 공개녹취에는미치지못하지만, 진술주요취지와조사절차의공정성에관한다툼여지를줄일수있고, 지연없이조사를진행할수있다.

단, 실무상이렇게참관인배석까지실행하게되는경우는드물다. 공개녹취에는정확한기록과분쟁예방이라는누구나납득할만한정당한목적이있다. 이러한목적을설명한후동의를구하면면담대상자는 동의하는경우가대부분이다. 즉, 공개녹취를거부할수있다는우려는기우로밝혀지는경우가많다. 조사자는정석대로공개녹취를시도하고, 예상과달리거부하면위차선책을고려한다는정도의계획을세우면충분하다.

지금까지조사면담시조사자가행하는녹취문제를다루었는데, 실무에서는면담대상자가행하는녹취가허용되어야하는지도자주문제된다. “방어권보장차원에서, 면담대상자의면담녹취를허용해야하는지?”의문제다.

이와관련, 조사자는면담대상자의녹취는정당한권리행사이며금지할방법이없다는이해하에그시도를방관하는경우를볼수있다. ‘대화자간녹취는상대방동의없이가능하며적법하다’는것이우리사회의법률상식인데, 그귀결로조사면담에서면담대상자가아무런제한없이녹취하는것이허용된다고보는것이다. 그러나이는불완전한법률상식에근거한오해다.

앞에서본 ‘대화자간녹취는상대방동의없이가능하며적법하다’는 (불완전한) 법률상식은, 대화자일방이상대방과의대화를상대방승낙없이녹음해도그녹음은 ‘타인간의대화’ 녹음이아니므로통신비밀보호법위반으로형사처벌할수없다는대법원판례에서비롯하는것같다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결등). 그러나위판례는상대방동의없는녹취가통신비밀보호법위반으로형사처벌되지않는다는뜻일뿐, 어떤경우에도허용되며적법하다는뜻이아니다. 대화시상대방동의없는녹취는 △음성권, 사생활상의비밀과자유를침해하는불법행위로인정되어녹취자가손해배상책임을부담할수있고 (수원지방법원 2013. 8. 22. 선고 2013나8981 판결), △사내에서무분별하게실행된경우사생활의비밀침해, 직장내화합을해하는것을이유로징계를할수있는근거가될수도있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결).

조사자는본인이공개녹취를한다는점을면담대상자에고지하면서면담대상자의녹취는명시적으로금지할권한이있고, 또그렇게조치함이바람직하다. 면담내용이외부에무분별하게공개되어효과적조사가곤란해지고조사상기밀유지가어렵게되는것을방지한다는정당한이유가있기때문이다. 만약녹취금지를위반하면인사명령위반을이유로면담대상자를징계할수도있을것이다.

실무상조사자가녹취금지를명해도면담대상자가방어권침해를근거로따르지않거나사후적으로문제삼는경우는매우드문것같다. 단, 본인이녹취하지않는대신, 조사자가공개녹취한파일을공유해달라고요구하는경우는있다. 조사자는이요구도외부유출위험등을들어거부할수있다. 단, 파일제공대신 △조사자앞에서본인또는그변호사가공개녹취된파일을청취할기회를주거나, △녹취록을열람할기회를주는것은면담대상자의방어권보장차원에서적극고려할수있다.

조상욱 법무법인 율촌 변호사/노동팀장

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