[매경부동산사업단 칼럼] 건축주가 시공사와 체결하는 도급계약서가 왜 중요한가?

# 도급계약서는 건설분쟁의 중요한 입증자료

주택이나 상가 등 건물을 신축하기 위하여 건축주는 시공사와 도급계약을 체결하게 된다. 그러나 우리나라 사람들은 계약서를 세밀하게 검토하지 않고 날인 한 후 추후 건설분쟁이 발생하여 다시 살펴보면 불리한 조항이 많아 땅을 치며 후회하게 된다.

#민사소송은 진실을 가리기 보다는 누가 증거력 있는 입증을 잘하느냐에 따라 소송의 승패가 결정된다.

도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 민법에 따른 도급계약은 유상, 쌍무, 낙성, 불요식 계약의 성질을 갖는다. 여기서 불요식계약이란 계약의 형식이 반드시 서면일 필요는 없으며 구두계약, 사전, 사후계약도 가능하다는 것이다. 그런데 계약서를 제대로 작성하지 않고 공사가 진행된다면 어떤 문제가 발생할까?

건축공사를 하다보면 처음에 예측하지 못했던 여러 가지 분쟁이 생기게 되는데 대표적으로 추가공사비에 대한 다툼, 하자발생, 공사기간의 연장 등이 있다. 이 경우 민사소송을 통하여 다투게 되는 데 이에는 채무불이행에 의한 손해배상, 불법행위에 의한 손해배상 등을 청구하게 된다. 민사소송은 진실을 가리기 보다는 누가 증거력 있는 입증을 잘하느냐에 따라 소송의 승패가 결정된다.

#처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 되는 법률행위의 존재가 인정되어 그 법률행위가 있었던 것이 증명된 것

이 때 도급계약서는 처분문서에 해당되어 건설소송을 중요한 입증자료가 된다.

처분문서는 계약서, 합의서, 각서, 내용증명 등 증명하고자 하는 법률 행위가 그 문서 자체에 의해 이루어진 문서를 말한다. 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 되는 법률행위의 존재가 인정되어 그 법률행위가 있었던 것이 증명된 것으로 된다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결).

# 도급계약에 있어 민간건설공사는 구두계약도 가능하나 공공공사는 반드시 서면으로 계약하여야 효력발생

민간건설공사는 발주자를 보호하기 위하여 건설산업기본법 제22조에서, 공공공사는 국가계약법이나 지방계약법에서 규정하고 있다. 민간공사를 규율하는 건설산업기본법 제2조 제2항을 보면,

건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙)

① 건설공사에 관한 도급계약(하도급계약을 포함한다. 이하 같다)의 당사자는 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고 신의를 지켜 성실하게 계약을 이행하여야 한다.

② 건설공사에 관한 도급계약의 당사자는 계약을 체결할 때 도급금액, 공사기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 계약서에 분명하게 적어야 하고, 서명 또는 기명날인한 계약서를 서로 주고받아 보관하여야 한다.

반면에 국가계약법 제11조를 보면,

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조(계약서의 작성 및 계약의 성립)

② 제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다.

민간공사와 공공공사의 도급계약의 차이점은 상기의 조항이 단속규정이냐 아니면 효력규정이나이다. 민간건설공사는 건설산업기본법 제22조 제2항에서 “계약서를 작성하여 서로 주고받아 보관하도록” 규정하고 있고 만약 서면계약서를 작성하지 아니하는 경우 건설산업기본법 제99조에 따라 500만원 이하의 과태료 처분을 받게 된다. 즉, 계약서를 서면으로 작성하지 않아도 그 계약의 효력은 유지되나 다만 과태료 등 행정제재를 받게 되는 단속규정에 속한다.

반면에 공공건설공사는 국가계약법 제11조 제2항에서 “계약서에 기명날인하고 서명함으로써 계약이 확정된다”라고 규정하고 있어 이 조항은 효력규정으로 서면으로 계약서를 작성하지 않으면 계약이 성립되지 않는다.

[이강오 칼럼니스트, 매경부동산사업단 세무분과 자문위원, 현) 세무법인다솔티앤씨 대표세무사, 대한건설협회 세법교수, 한국세무사회 세무연수원 교수]

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