형사소송법 제314조의 전문법칙 예외[민홍기 변호사의 형사소송 이야기]

[스포츠경향]

형사소송법 제310조의2는 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부인하고 있다. 이는 법관의 면전에서 진술되지 않고, 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하지 않은 전문증거의 증거능력을 배척함으로써 피고인의 반대신문기회를 보장함과 동시에 직접심리주의에서 공판중심주의를 철저히 함으로써 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것이다.

그런데 형사소송법 제314조는 위와 같은 취지에도 불구하고 신속한 재판을 저해하고 증명력 있는 증거들을 이용하지 못하여 형사소송의 목표인 실체적 진실의 발견을 저해하는 것을 막고자 예외적으로 일정한 요건 하에 전문증거의 증거능력을 인정하는 규정이다.

형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면 먼저 공판준비 및 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 한다.

민홍기 법무법인 승전 대표변호사

사망의 경우, 원진술자 또는 작성자가 사망하여 법관의 면전에서 진술을 할 수 없는 경우에 그의 진술이 기재된 서면이나 그가 작성한 서면에 대하여 공개법정에서의 법관의 신문과 피고인의 반대신문권을 거칠 수 없는 것은 법원 및 수사기관의 의사와 관계없이 부득이하다. 이 경우 이러한 증거가 범죄사실의 전부 또는 일부에 대한 중요한 증거일 때 법관의 면전에서 진술되지 않았고 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되지 않은 증거라고 하여 이를 증거로 사용할 수 없다면 증인이 사망한 경우는 실체적 진실과 사법정의에 합치되는 재판을 할 수 없을 것이다. 그러므로 신용성의 정황적 보장을 조건으로 하여 이에 대하여 증거능력을 부득이 인정할 필요가 있고 그 필요성은 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성이 있다(헌법재판소 1994. 4. 28.자 93헌바26 결정).

외국거주의 경우, 구체적인 의미에 대하여 형사소송법은 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 헌법재판소는 외국거주가 장기화하여 공판이 계속되는 동안 귀국할 가능성이 없는 경우만을 뜻한다고 밝힌 바 있다(헌법재판소 2005. 12. 22.자 2004헌바45 결정). 대법원도 ‘진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다’고 판시하고 있다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결).

소재불명의 경우, 대법원은 적어도 소재불명에 해당하려면 소환장이 주소불명으로 송달불능된 것만으로는 부족하고 소재탐지까지 하여 소재수사를 하여도 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우라고 한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결).

민홍기 법무법인 승전 대표변호사