다른 땅 거쳐야 도로에 닿는 땅, 집 지을 방법 없을까?

알고 보는 주택 건축분쟁 Q&A

건물 신축 시 반드시 접해야 하는 진입 도로. 진입로가 다른 사람 소유인 경우, 어떤 절차를 거쳐야 하고 어떤 문제가 생길 수 있는지 살펴본다.

토지 위에 건물을 신축하는 경우, 건축법 제44조 제1항에 따라 건축물의 대지는 도로에 2m 이상 접해야 한다. 건물을 신축하려는 대지가 도로를 접하지 않는다면 건축주는 건축 허가를 받을 수 없다. 신축하려는 대지의 진입로가 있지만, 그 도로가 건축주의 소유가 아닌 경우. 이때 진입로를 확보하는 방법에는 크게 두 가지가 있다.

진입로를 확보하는 두 가지 방법,
지역권과 사용승낙서

가. 지역권 설정

지역권은 일정한 목적을 위해 타인의 토지를 자기 토지의 사용하거나 수익에 이용하는 권리로 용익 물권의 일종이다(민법 제291조). 지역권에 있어서 편익을 받게 되는 토지를 ‘요역지’, 편익을 제공하는 토지를 ‘승역지’라고 한다. 진입로의 경우, 타인 소유 토지인 진입로가 승역지, 위 진입로를 통해 건물을 신축하려는 토지가 요역지로 볼 수 있다.

지역권은 요역지의 소유권으로부터 분리되어 존재할 수 없고, 여기에 따라오는 권리로서 요역지의 처분과 동시에 지역권도 이전한다. 요역지 소유권으로부터 지역권만을 분리하여 양도하거나 권리의 목적으로 하지 못한다.

지역권은 등기부 등본에 등기가 되는 용익물권으로 요역지나 승역지의 소유자가 변경되는 경우에도 지역권이 유지가 된다. 또한 계약에 의하여 승역지 소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지 소유자의 특별 승계인도 그 의무를 부담한다.

나. 토지 사용승낙서

진입로를 확보하는 방법으로 진입로의 소유자가 지역권을 설정하는 것은 매우 드문 일이다. 재산권 행사를 일부 제약받는 상황을 토지 소유주들이 보통은 꺼리기 때문이다. 통상의 경우 토지사용승낙서를 통해 진입로를 확보하는 것이 대부분이다.

토지사용승낙서는 진입로의 소유자와 건물을 신축하려는 건축주 사이에 진입로의 사용을 허락하는 내용의 문서로, 진입로 소유자와 사용자의 의사표시만 명확히 기재되어 있으면 족하고 형식에 특별한 제한도 없는 문서이다. 그리고 통상적으로 토지 사용승낙서를 명칭을 사용하고 있으나, 실제 그 내용은 토지 소유자와 토지 사용자 사이에 토지 사용에 관한 내용을 정한 계약서이다. 토지사용승낙서가 지역권과 구분되는 가장 큰 특징은 토지사용승낙서의 내용은 위 문서의 작성당사자 이외의 제3자에게 주장할 수 없다는 점이다.

예를 들어, A가 건물 신축을 위하여 진입로 토지 소유자인 B로부터 토지사용승낙서를 받았다. 그런데, 건축허가를 받기 전 진입로 토지 소유자인 B가 진입로 소유권을 C에게 이전해 버린 경우, A는 B와 작성한 토지사용승낙서의 내용을 C에게 주장할 수 없다. A는 처음부터 다시 C로부터 토지사용승낙을 받아야 한다.

토지사용승낙서를 작성할 때는 토지사용을 승낙하는 토지의 범위를 특정하고, 토지사용 기간을 구체적으로 정해 두어야 한다. 또한, 토지 소유자와 사용자의 의무사항을 기재한 후 이를 위반하는 경우 토지사용승낙의 효력이 무효가 된다는 취지를 기재할 필요가 있다. 한편, 진입로 이외의 토지사용승낙서와 관련된 분쟁 유형으로, 타인의 토지를 매수하면서 매매잔금을 지급하기 이전에 매도인으로부터 미리 토지사용승낙을 받아 건축허가를 받는 케이스가 있다.

CASE DETAIL

1. A는 본인의 토지에 관하여 B와 토지 매매계약을 체결하고 계약금을 지급받으면서, 잔금 지급일 전에 미리 B가 건축허가를 받을 수 있도록 토지사용승낙서를 작성하였다.

2. B는 토지사용승낙서를 근거로 잔금 지급일 전에 A소유 토지에 관하여 건축허가를 받았다.

3. B가 매매계약상 잔금 지급일에 잔금을 지급하지 않았고, 이에 A가 B와 체결한 매매계약을 이행 지체를 이유로 해제하고, B가 신청한 건축허가를 철회하려고 한다.

4. B가 스스로 건축허가를 철회하지 않아 A가 철회 신청을 하니 지자체에서는 건축허가 명의자(B)만이 철회할 수 있다며 A의 철회 신청을 받아주지 않았다.

5. A는 B의 건축허가를 제거해야 본인의 토지에 관하여 신규 건축허가를 받을 수 있다. A는 결국 지방자치단체를 상대로 B의 건축허가 철회 신청을 하였고, 지방자치단체가 위 철회 신청을 거부했다. 그러자 A가 건축허가 철회 신청 거부처분 취소의 소를 제기했고, 법원에서는 다음과 같은 내용의 판결이 판시되었다.

판례 : 대법원 2014두41190 판결

건축허가는 대물적(對物的) 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다. 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정 변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 때에만 허용될 수 있다.

위 판례에서 법원은 지자체가 A의 신청에 따라 B의 건축허가를 철회함으로써 A의 이익을 보호해야 할 필요가 인정되고, 이를 B의 불이익과 비교해 볼 때 A의 이익을 보호할 필요가 B의 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보았다. 이에 따라 지자체에 건축허가 철회 신청 거부 처분을 취소하라고 판단한 것은 정당하다고 판단을 하였다.

결국, 토지를 매도하면서 잔금 지급일 전에 미리 매수인에게 토지사용승낙서를 교부해 주는 경우, ‘매매계약이 해제되면 토지사용승낙도 무효로 한다’는 내용의 특약을 두고, 매도인이 일방적으로 건축허가 철회 신청을 해도 된다는 내용 등을 포함해 절차적 비용을 줄일 필요가 있다.

진입로 소유자로부터
토지 사용승낙을 받지 않아도 되는 경우

건축대지에 접하고 있어야 하는 도로는 보행과 자동차 통행이 가능하고 너비가 일정 규모 이상으로서, ① 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로거나 ② 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로 또는 위 두 경우의 예정도로를 뜻한다.

즉, 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이거나 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로의 경우 별도로 토지 사용승낙을 받을 필요가 없다. 이에 해당 진입로를 통행로로 하여 다른 제3자가 건축허가를 받았다고 한다면 관할 행정청은 해당 통행로를 도로로서 공고하였을 것이고 건축허가를 받고자 하는 자는 이를 근거로 건축허가를 받을 수 있다. 하지만, 해당 통행로에 관해 행정청이 도로로 공고했다는 자료가 없는 경우, 단순히 해당 통행로를 기초로 다른 제3자가 건축허가를 받았다고 하여 당연히 해당 통행로에 건축법상 도로로서의 위치 지정이 있었다고 추정할 수는 없다.(대법원 2017두50843 판결 참고)

한편, 건축법 제44조 제1항 단서 제1호는 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’를 도로에 접하지 않아도 건축허가를 받을 수 있는 예외사유로 인정하고 있다. 다만, 법원은 “건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는, 건축물 이용자가 교통·피난·방화·위생상 안전한 상태를 유지·보존하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있다”며 “그 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다”라고 판시한 바 있다(대법원 98두18299 판결 등).

마지막으로 진입로 또는 통행로의 소유자가 배타적 사용, 수익을 포기한 경우로 인정되는 경우 별도의 토지사용승낙 없이 건축허가를 받을 수 있다. 배타적 사용수익 포기 이론은 대법원 판례를 통하여 확립된 이론이다. 토지 소유자 스스로 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리로, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익을 비교한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인(개인뿐만 아니라 국가, 지자체도 해당할 수 있다)이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없다. 따라서 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.

다만, 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이다. 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다. 위와 같이 진입로의 소유자가 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 판단될 정도에 이른다면 진입로 소유자의 별도의 토지사용승낙은 필요하지 않다.

변호사 허종택

고려대학교에서 법학을 전공하고 사법고시에 합격하여 10년 넘게 건축 로펌인 [법률사무소 집]의 변호사로 활동하고 있다. 건국대학교 부동산대학원을 수료하였고, 현재 서울시 명예 하도급 호민관으로 활동하고 있다. 02-596-8263｜www.lawzip.co.kr

구성_ 신기영

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