<포럼>자유민주주의 '신전(神殿)' 무너지고 있다

최대권 서울대 명예교수·헌법학

대한민국헌법에 따라 설립된 대한민국에서 사법부인 대법원은 민주공화국의 중추인 자유민주주의·시장경제질서의 신전(神殿)이자 대법관은 그 사제(司祭)이고 대법원 판결은 그가 내리는 신탁(神託)이다. 나는 미국 유학 가서 배웠고 또 대한민국에서도 그래야 한다고 믿는다. 이는 작고한 미국 UC버클리대 정치학과 찰스 에이킨(JD·PhD) 교수가 강조해온 강의 내용이다. 그리스 신전의 사제격인 대법관, 특히 대법원장이 지니는 자질, 그 결정의 품격에 보내는 시민의 신뢰가 사제의 신탁 수준에 이르지 않으면 과연 대한민국의 자유민주주의·시장경제질서가 원만하게 서서 작동할 수 있을지를 생각하게 한다.

자유민주주의·시장경제 질서는 법 지배의 원리(the Rule of Law) 토대 위에 세워져 있다. 법 지배 원리는 정의·전국가적 인권·초월적 헌법사상, 권력 통제(권력 분립, 견제와 균형), 사법권 독립 등으로 구성돼 있다. 법 지배의 원리는 법(法)의 정치 등 주변부로부터의 독립을 핵으로 한다. 정치 등 주변부로부터의 독립이 없는 법은 수단으로서의 법으로 작동한다(the Rule by Law). 지난 15일 국민의힘은 대법원장의 사퇴를 촉구하면서 ‘김명수 비리 백서’를 발간해 지금 대한민국에 (반시장적 다수독재) 수단으로서의 법이 없어서가 아니고 법 지배의 원리가 몰락해 자유민주주의가 (그리고 시장경제가) 위기에 봉착했음을 고발하고 있다.

김 대법원장의 취임 자체가 사법질서를 교란한 문재인 정부 ‘코드 인사’의 산물이다. 위 백서는 ‘법관 탄핵 관련 거짓말 논란, 코드 인사 논란, 이재명 경기지사의 허위사실공표 혐의에 대한 무죄 판결’ 등 ‘공정성·균형성에 문제를 제기한 대법원 판결’들을 거론하고 있다. 신전·사제·신탁에 상응하는 사법부, 대법관·판사, 그 판결의 품격, 자질, 시민의 깊은 신뢰 여부 등을 가늠하기에 충분한 사태의 진전은 널리 알려져 있다.

지금 대한민국의 자유민주주의·시장경제질서는 그동안 많은 역경에도 불구하고 주요 7개국(G7) 확대정상회의에 초청받을 만큼 장족의 발전을 이룩했다. 그러나 코로나19 역병의 창궐과 이에 대처하는 정부 차원의 방역 조치로 가려 있어 그렇지 586 주사파 등 운동권 출신을 핵심으로 하는 좌파정권의 집권과 함께 법 지배 원리의 ‘몰락’과 동행하는 자유민주주의·시장경제질서의 후퇴 내지 위기를 맞이하고 있다.

우리는 지금 어디에 서 있는가? 겨우 선거가 정기적으로 치러지는 단계, 법 지배의 원리가 작용하는 단계, 그리고 법 지배 원리의 작용을 담보하는 법 준수 의무를 포함해 적극적 참여와 타협 등 시민의식이 보편화한 선진 단계를 상정해 볼 수 있다. 그동안 전개돼 온 가치와 사상의 양극화를 고려하면 우리는 이제 법 지배 원리가 진지하게 문제 되고 있는 단계라 할 수 있지 않을까?

언론·학문의 자유 등의 문제를 포함해 대북전단금지, 5·18민주화, 4·3사건 등 많은 ‘특별법’은, 법률은 일반적이어야지 특정인(집단)을 처벌하는 등 3권분립, 소위 ‘자연적 정의’에 반하는 입법(bill of attainder)으로, 법 지배 원리의 문제가 된다. 부동산임대차법 등 수많은 규제 입법은 사유재산권·계약자유 등 시장경제질서를 억압한다. 규제 입법의 증가는 대개 큰 정부와 함께한다.

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