[김용일의 부동산톡]부동산명의신탁 받고 처분시 효력과 형사처벌 여부

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 부동산명의신탁이란 대내적으로 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리 수익하기로 하면서 등기명의만을 수탁자 앞으로 한 것을 말하고, 이러한 명의신탁약정은 원칙적으로 무효이다. 명의신탁에는 양자간명의신탁, 3자간명의신탁, 계약명의신탁 등 3가지 종류가 있는데, 명의수탁자(등기명의자)가 임의로 해당 부동산을 처분(매매, 증여)시 위 3가지 유형에 관계없이 모두 무죄라는 최근 대법원 판결이 선고되어 소개하고, 관련하여 민사적 효력에 대해 정리해 보겠다.

부동산명의신탁의 3가지 유형과 구별방법, 부동산 소유권자가 누구인지

부동산 명의신탁에는 3가지의 유형이 있다. 구체적으로, ①부동산등기부에 소유자로 등기되어 있던 자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 맺고 그 등기를 수탁자에게 이전하는 형식의 명의신탁(양자간 명의신탁), ②명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, ‘명의수탁자’가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후, 그 등기를 명의수탁자 앞으로 이전하는 형식의 명의신탁(계약명의신탁), ③명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, ‘명의신탁자’가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 직접 이전하는 형식의 명의신탁(3자간 명의신탁) 등이다.

양자 간 명의신탁과 다른 명의신탁간의 구별 방법은, 양자간 명의신탁은 일단 자기의 명의로 등기부에 소유자로 기재되어 있던 자가 그 등기 명의를 다른 자(명의수탁자)에게 이전한다는 것이고, 3자간 명의신탁, 계약명의신탁은 실제 소유자라고 주장하는 명의신탁자가 제3자로부터 부동산을 매수하는 것이며, 이때 명의신탁자는 등기부에 소유자로 기재된 적이 없이 매도인로부터 명의수탁자 앞으로 바로 등기가 이전된다는 것이다.

계약명의신탁과 3자간 명의신탁의 구별 방법은, 등기부에 매수인으로 기재된 자(명의수탁자)가 매매계약서에도 매수자로 기재되어 있으면 계약명의신탁으로 해석될 가능성이 높고, 등기부상 매수인란에는 명의수탁자가 기재되어 있지만 매매계약서의 매수인란에는 명의신탁자(실제 소유자)가 기재되어 있으면 3자간 명의신탁으로 해석될 가능성이 높다.

명의신탁자가 소유권을 회복할 수 있는지가 중요한데, 양자간 명의신탁과 3자간 명의신탁의 경우는 명의신탁자가 소송을 통하여 명의수탁자(등기명의자) 앞으로 되어 있던 소유권등기를 이전받을 수 있지만, 계약명의신탁의 경우는 매도인이 선의라면(명의신탁 사실을 몰랐다면), 명의수탁자(등기명의자)가 완전한 소유권자가 되고, 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에게 소유권을 주장할 수 없다는 차이가 있다. 한편, 계약명의신탁에서 매도인이 악의라면(명의신탁 사실을 알았다면), 매도인이 매매계약 무효를 주장하여 소유권을 회복할 수 있다.

부동산중개업소를 통해 부동산을 매수하면서, 매도인에게 명의신탁 사실을 알리지 않은 채 다른 사람의 명의로 부동산매매계약서를 작성하고, 그 다른 사람의 명의로 등기가 이전되는 경우, 또는 다른 사람의 명의로 부동산경매에서 낙찰받는 경우 등이 매도인이 선의인 계약명의신탁의 전형적인 모습이고, 이때는 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득한다.

명의수탁자가 해당 부동산을 처분시 무죄, 민사적으로도 유효

부동산 명의신탁의 유형이 위 3가지 중에서 어떤 것인지에 관계없이, 명의수탁자(등기 명의자)가 해당 부동산을 처분할 경우, 형사처벌과 관련해서는, 과거 위 3가지 유형의 명의신탁 중 양자간 명의신탁의 경우는 횡령죄를 인정하고 나머지 유형의 명의신탁에서는 무죄라고 하였으나, 최근 판례를 변경하여, 위 3가지 유형의 명의신탁 모두에 대해, 명의수탁자가 해당 부동산을 임의로 처분해도 무죄라고 하였다(대법원 2021.2.18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 부동산실명법상 명의신탁이 무효이므로, 명의신탁자와 명의수탁자의 위탁관계는 불법적인 관계이고, 이는 형법상 보호할 가치가 없다는 것이 그 이유이다.

한편, 부동산실명법은 명의신탁 약정이 무효라는 원칙에 예외를 두어, 종중, 배우자간, 종교단체의 경우 명의신탁약정이 유효하다고 규정하고 있는바, 이때는 위 판례 법리가 적용되지 않을 것으로 보인다. 예를들어, 종중이 종중땅을 종중원에게 명의신탁하여 종중원 앞으로 등기를 해 놓았다면 위와 같은 명의신탁은 유효이다. 명의신탁이 유효인 경우는 그 위탁관계가 보호할 가치가 있을 것이므로, 이때 종중원이 해당 부동산을 임의로 처분한 경우에는, 여전히 횡령죄로 처벌될 것으로 보인다.

또한, 형사적으로 무죄라고 해도, 민사적으로 효력이 어떻게 되는지는 별개의 문제이다. 구체적으로, 명의수탁자가 해당 부동산을 처분(매매 또는 증여)할 경우, 매수인이 유효하게 부동산을 취득할 수 있는지에 대해서는, 계약명의신탁에서 매도인이 선의라면 명의수탁자가 완전한 소유권자가 되므로, 명의수탁자로부터 해당 부동산을 취득한 제3자의 소유권도 당연히 유효하게 되지만,

양자간 명의신탁의 경우는 명의신탁자가 원칙적으로 소유권을 되찾을 수 있으므로, 명의신탁자가 소유권을 회복하기 전에 명의수탁자가 그 부동산을 처분시 어떻게 되는지가 문제된다. 이에 대해서는 부동산실명법 및 판례에 의하면, 매수인이 그 명의신탁된 사정을 알았는지 여부에 관계없이 그 처분의 효력은 유효하고, 제3자는 유효하게 소유권을 취득함이 원칙이다.

다만, 예외가 있다. 부동산을 취득한 제3자가 양자간 명의신탁관계를 알았던 것에서 더 나아가 명의수탁자에게 매도, 증여 등을 적극적으로 권유함으로써 명의수탁자의 배임행위(횡령)에 적극 가담한 경우에는, 명의신탁부동산에 관한 명의수탁자와 제3자 사이의 계약이 반사회적 법률행위가 되어 무효이고, 따라서 제3자의 소유권취득은 무효라는 것이 판례의 입장이고(대법원 91다29842 판결), 이때는 명의신탁자가 명의수탁자 및 제3자를 상대로 소송을 하여 소유권등기를 되찾을 수 있을 것이다. 관련하여, 양도인과 부동산을 취득한 제3자간에 가족, 친척 등의 특수한 관계에 있다면, 매도인의 배임행위에 적극 가담한 것으로 추정된다.

◇김용일 변호사

△서울대 경영대학 △사법연수원 34기 △법무법인 현 파트너 변호사 △법무법인 현 부동산/상속팀 팀장 △대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사 △대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사

양희동 (eastsun@edaily.co.kr)