미필적인 고의에 의한 살인죄 [민홍기 변호사의 형사소송 이야기]

[스포츠경향]

최근 입양된 아기가 양부모의 아동학대 등 행위로 인해 사망한 혐의의 재판이 진행되고 있고, 위 행위에 대해 살인죄 적용이 가능한지에 대한 관심이 높다.

사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 형법 제250조는 규정하고 있다. 그리고 살인죄는 고의범이라서 주관적 구성요건 요소로서 고의를 필요로 한다. 이 경우 미필적 고의로도 족하다고 하는 것이 학계와 대법원의 입장이다.

죄의 성립요소인 사실에 대한 인식이 없을때에는 고의가 조각된다는 점은 형법 제13조의 문언상으로도 명백하나, 죄의 성립요소인 사실에 대한 인식은 있으나 의사가 없는 경우에는 이를 고의로 파악할 것인가 아니면 과실로 파악할 것인가가 문제된다. 사실에 대한 인식만 있으면 고의가 인정된다는 견해도 있으나 오늘날에는 고의가 인정되기 위해서는 사실에 대한 인식과 더불어 의사도 함께 있어야 한다는 점에 대해서는 거의 견해가 일치하고 있다. 따라서 사실에 대한 인식이 없는 경우와 마찬가지로 사실에 대한 인식은 있으나 의사가 없는 경우에도 고의가 조각된다. 다만 여기서 의사는 원칙적으로 적극적이거나 확정적일 필요는 없고 미필적인 것으로 족하다.

민홍기 법무법인 승전 대표변호사

대법원은 일반적으로 미필적 고의를 다음과 같이 정의하고 있다.

미필적 고의는 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 판시하여 가능성의 인정과 용인의 내심의 의사가 필요하다고 한다.

그리고 살인죄의 경우에는 범의를 부인하는 경우에 살인죄의 범의를 판단하는 방법과 관련하여, 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 판시하고 있다.

즉 대법원은 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 한다.

대법원은 미필적 고의를 판단할 때, 흉기의 종류, 상해 부위, 상해의 정도, 사망의 결과 가능성 등 객관적인 요소를 통해서 위험성을 판단하여 위험성을 인식한 경우에는 미필적 고의를 인정하고 있고, 최근 양부모의 입양된 아기에 대한 행위 태양이 아기의 사망이라는 결과에 대한 위험성을 인식하였다는 사실이 있다면 살인죄 적용이 가능하다.

민홍기 법무법인 승전 대표변호사