가등기청구권 시효란, 가등기 개념 대한 정확한 인식 필요

가등기 기한 도과 시 소멸 단정 힘들어원인 따라 담보가등기 또는 순위보전가등기로 구분 가능

부동산분쟁 중 상당수가 등기 관련 문제에 접해있다. 특히 소유권이전, 말소 등과 관련해 등기 여부를 놓고 법정 공방이 이루어지는데, 법무법인 진솔 강민구 대표변호사는 다양한 등기 관련 분쟁에서 남다른 법리해석과 치밀함으로 고객들의 권익을 보호하고 있다.

가등기 원인 따라 정확한 구분 필요

대한변협에 부동산전문 변호사로 정식 등록된 강민구 변호사는 "가등기의 경우 일반등기에 비해 개념과 법적 쟁점이 매우 복잡하므로 정확한 분석이 필요하다"고 조언한다. 여기서의 가등기란 장래의 본등기 등록을 대비해 미리 등기부상의 순위를 보전하기 위해 행하는 등기를 말한다. 예를 들어 매매의 예약이나, 또는 기한에 차용금을 변제하지 않았을 때 대물변제로서 부동산을 취득한다는 약정을 하였을 경우처럼 당연히 장래에 소유권이전의 본등기를 하는 것이 예상될 때가 이에 해당한다.

실무상 가등기는 매매예약 가등기가 많이 사용돼

가등기는 그 실질적 원인에 따라 '순위보전가등기'와 '담보가등기' 등으로 나뉠 수 있다. 이로 인해 파생되는 법률 분쟁으로 부동산 경매 취득 후 가등기 말소 가능 여부가 대두되곤 한다. 실무상 흔히 사용되는 가등기는 담보가등기가 아닌 '순위보전' 내지 '소유권이전청구권보전'을 위한 가등기다. 그 이유는 담보가등기의 경우 나중에 정산을 해야 하고, 등기비용도 상대적으로 비싸기 때문이다. 또한 이러한 순위보전가등기의 등기 원인을 통상 '매매계약' 보다는 '매매예약'으로 표시한다. 강변호사는 "하지만 가등기의 성격은 그 등기기록상 원인이 어떻게 기재 되었는가 형식적 원인에 의해 결정되는 것이 아니다"고 설명한다.

경매시 최선순위 순위보전가등기는 인수대상이므로 주의해야

이 차이점이 가장 문제가 되는 경우는 부동산이 경매로 넘어갔을 경우다. 경매실무 상 집행법원은 가등기가 설정된 경우에는 그 가등기권자에게 가등기의 성격을 신고하도록 하여 만약 담보가등기라면 경락과 동시에 소멸시켜버리고, 순위보전가등기의 경우에는 경락인이 인수하도록 한다. 이 경우 담보가등기권자는 근저당권자와 유사한 취급을 받는데 차이점은 근저당권자는 당연 배당권자임에 반하여, 담보가등기권자는 반드시 채권신고를 해야 한다는 점이다.(가담법 제 16조 제2항) 문제는 최선순위의 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우다. 강변호사는 "이 경우 집행법원은 일단 순위보전가등기로 취급하여 경매를 진행하고, 다만 매수인에게 그 부담이 인수 될 수도 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재하도록 한다"고 설명한다.

순위보전가등기의 경우 유효성 문제 - 제척기간과 소멸시효

가등기 관련 분쟁을 살펴보면 가등기에 기한 본등기청구권의 시효와 관련되는 사례가 많다. 민법의 따르면 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다고 규정되어 있다. 만약 의사표시의 기간을 정하지 않은 경우 예약자는 상당한 기간을 정해 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다. 이때 기간 내에 확답을 받지 못할 경우 예약의 효력은 상실된다. 보통 매매예약-가등기완결권은 형성권의 성격을 가져 통상적인 제척기간은 10년인데, 소멸시효의 경우와 달리 시효중단의 문제가 없이 진행된다.

그런데 순위보전가등기의 등기원인이 매매예약인가 매매계약인가의 점은 10년의 제척기간에 적용되는가에 관해 중요한 쟁점이 된다. 실무상 매매예약을 가등기의 등기원인으로 기재하지만, 이와 같은 경우에도 등기원인의 표시만으로는 매매예약이 매매계약으로 전환되었는지 알 수 없다. 강민구 변호사는 "보통 매매예약일 기준 10년이 경과하면 제척기간 도과로 본등기청구권이 소멸되지만, 기간 내 예약완결권을 행사하였는지 여부가 등기부에 명시되지 않아 판단이 쉽지 않은 실정"이라고 토로한다.

제척기간 10년 넘어도 가등기 소멸 판단 시 면밀한 조사 요구돼

가등기에 기한 본등기 전환이 없었더라도 예약완결권 미행사로 단정 짓기 힘들다. 왜냐하면 매매예약완결권을 이미 행사하여 계약이 체결된 이후에 어떤 사정으로 본등기가 되지 않을 수 있기 때문이다. 강변호사는 "이러한 사례가 소송으로 발전할 경우 재판과정에서 완결권 행사를 주장하는 자가 날짜를 소급해 허위로 만든 서류 등을 법원에 제출하여 제척기간의 도과를 저지하려고 하는데 이에 대한 반증이 그리 쉽지 않다. 즉, 오래된 가등기라고 하더라도 무작정 제척기간 도과로 실효되었다고 단정할 수 없다"고 주의를 준다.

실무상 특히 문제가 되는 경우는 매매예약완결권이 행사되어 매매계약으로 전환된 뒤에 가등기권리자가 그 부동산을 계속하여 점유하고 있을 경우이다. 이 경우 가등기권리자의 권리는 매매예약완결권이 아닌 본등기 청구권(채권적 청구권)으로 전환되게 되어 10년의 소멸시효의 대상으로 바뀐다. 그런데 대법원은 소유권이전등기청구권자가 당해 부동산을 점유하고 있을 경우 본등기 청구권의 소멸시효가 중단된다고 해석한다.(대법원 1991. 3.22.선고 90다 9797호 판결) 따라서 이 경우에는 가등기에 기한 본등기 청구권은 소멸시효가 완성되지 않는다. 강변호사는 "이렇듯 가등기가 10년 이상 경과되었다고 해도 가등기권자가 부동산을 점유하고 있을 경우에는 시효중단에 의해 가등기가 여전히 유효할 수 있으므로 경락인은 특히 주의를 요한다."고 당부한다. 가등기 관련해서는 법리가 복잡하므로 가등기가 설정된 부동산을 경매 받을 때는 사전에 반드시 부동산 . 경매 전문 변호사와 상의하는 것이 좋다.

도움말: 법무법인 진솔 강민구 대표변호사, http://법무법인진솔.한국 02-594-0344>

한국아이닷컴 이동헌 기자 ldh1412@hankooki.com

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