‘변호사시험 공고 위헌’이 중요한 이유 두 가지

2021년 5월3일 오전 서울 강남구 대한변호사협회 앞에서 ‘평생응시금지제철폐연대’ 관계자들이 기자회견을 열고 변호사시험 기회를 5년 이내에 최대 5회로 제한한 이른바 ‘오탈제’ 철폐를 촉구하고 있다. 연합뉴스

[왜냐면] 박은선 | 변호사·교원시험 헌소 공동대리 변호사

지난 23일 헌법재판소가 ‘2021년 제10회 변호사시험 공고’에 위헌을 선언했다. 코로나19 확진자의 응시 금지와 자가격리자나 고위험자의 응시를 제한한 공고가 직업선택의 자유 등 기본권을 침해한다는데 재판관 전원이 일치했다. 그런데 이 결정은 행정 편의가 국민의 기본권 앞에 설 수 없음을 확인하는 것 이상의 의미가 있다.

첫째, 이번 결정은 ‘변호사시험 오탈제도’의 위헌성을 확인해준다. 변호사시험법은 로스쿨 졸업 뒤 5년 동안만 변호사시험에 응시할 수 있도록 제한한다. 군 복무 외 질병, 임신, 출산 등 예외는 결코 허용하지 않는다. 암 투병 중에도 4박5일의 살인적 시험을 치르느라 건강을 해친 응시자, 두 아이를 낳고 기르느라 실제로는 두 번밖에 시험을 치르지 못한 응시자 등의 기본권 침해를 외면했고, 헌재 역시 그래 왔다.

그랬던 헌재가 처음으로 오탈제도의 문제에 주목한 것이다. “변호사시험은 5년 내에만 응시할 수 있고 질병 등으로 인한 예외가 인정되지 않는데, 이 사건 응시 제한으로 확진자 등은 적어도 1년간 응시조차 할 수 없게 돼 그에 따른 불이익은 매우 중대하다”라고 했다. 코로나19 확진으로 응시기회 5분의 1을 잃는 것이 ‘매우 중대한 불이익’임을 인정한다면, 암 투병과 임신, 출산 등으로 응시기회를 잃는 불이익은 중대한 것이 아닌지 답해야 한다.

둘째, 해당 결정은 법무부의 ‘법무부다움’을 확인해준다. 위 헌법소원 뒤 코로나19 확진자의 응시를 금지하는 교원임용시험 공고에 대한 헌법소원도 제기했다. 그런데 헌재는 후자의 청구는 각하했다. 헌법소원을 제기하자마자 교육부가 그 공고를 직권철회해 권리보호이익이 사라졌기 때문이다. 교육부만이 아니었다. 세무사시험, 의사자격시험 등을 공고한 행정기관도 확진자의 기본권을 침해하는 내용을 삭제했다.

그러나 법무부만 꿋꿋했다. 헌재가 효력금지가처분을 인용해 그 위헌성을 의심하고 있음을 모르지 않고, 다른 행정기관들은 일제히 잘못을 시정하는데도 헌재에 입법 재량을 운운하는 답변서를 제출하며 위헌성을 조금도 인정하지 않았다. 과연 법무부다웠다. 예외를 허용하지 않는 오탈제도를 고수하고, 로스쿨 설립취지와 ‘자격시험’이 무색하게 변호사시험을 일정 등수까지만 선발하는 상대평가로 운영해온 법무부가 아닌가.

이번 위헌 결정은 ‘무조건 5년이 지나면 응시를 금지하는 변호사시험법 제7조’가 그래도 합헌인지의 문제를 남긴다. 헌재와 법무부는 답해야 한다. 그 답변에 헌재의 자기모순이 있어서도, 법무부의 오만이 여전해도 안 될 것이다.